이혼이야기-2-8. 혼인신고후 약 20일간 동거하다가 집을 나간 경우와 이혼사유

 

2-8. 혼인신고후 약 20일간 동거하다가 집을 나간 경우와 이혼사유

 

청구인과 피청구인이 혼인신고를 한 후 약 20일간 동거하다가 피청구인이 농사일이 힘들고 청구인의 건강이 나쁘다는 이유로 집을 나가 돌아오고 있지 않다면 이는 민법 제840조 제2호의 '배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때'에 해당한다(대법원 1986.10.28. 선고 86므83,86므84판결)

 

【주 문】 상고를 기각한다.

상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

 

【이 유】 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 청구인과 피청구인이 그 판시와 같은 경위로 혼인신고를 한 후 약 20일간 동거하다가 피청구인이 농사일이 힘들고 청구인의 건강이 나쁘다는 이유로 집을 나가 돌아오지 않고 있는 사실을 확정한 다음 피청구인의 위와 같은 행위는 민법 제840조 제2호의 '배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때'에 해당한다고 판시하여 청구인의 이사건 청구를 인용하고 있다.

그리고 피청구인(반심판청구인)의 주장에 대하여는 피청구인의 약값과 분실한 고무장갑때문에 언쟁한 사실과 청구인이 기관지가 좋지 못하여 평소에 기침을 많이 하고 있는 사실은 인정되나 그밖의 주장사실은 이를 인정할 만한 증거가 없고, 위 인정사실만 가지고는 피청구인이 청구인으로부터 심히 부당한 대우를 받았다거나 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에는 해당한다고 할 수 없다고 판시한 다음 이 사건 반심판청구를 배척하고 있다.

기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피청구인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 윤관

 

 

이혼이야기-1. 악의의 유기란?

1. 악의의 유기란?

대법원 판례는 민법 제840조 제2호 소정의 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때에 관하여 ‘배우자의 일방이 정당한 이유 없이 상대방 배우자를 버리고 부부공동생활을 폐지하는 것’이라거나(대법원 1981.12.8.선고, 81므48판결 : 1986. 6. 24.선고, 85므6판결), ‘배우자가 정당한 이유 없이 서로 동거․부양․협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우를 뜻한다’고 판시하고 있다(대법원 1986.5.27.선고, 86므26판결). 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 할 기본적 의무를 부담하는 것이므로(민법 제826조 제1항), 이혼원인으로서의 악의의 유기에 관하여 ‘정당한 이유 없이 동거․부양․협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하는 것’으로 개념 규정하는 것이 일반적 견해라고 할 수 있다. 악의란 단순히 어떤 사실을 알고 있다는 것보다는 좀 더 적극적인 의미로서 사회적으로 비난받을 만한 윤리적 요소를 포함하는 것이며, 유기란 상대방을 내쫓거나 또는 두고 나가 버리던가, 그렇지 않으면 상대방으로 하여금 나갈 수 없게 만든 다음 돌아오지 못하게 함으로써 계속하여 동거에 응하지 않는 것도 포함한다.

부부간의 동거․부양․협조의무를 모두 포기하여야 악의의 유기가 되는 것인가? 특히, 배우자 중 일방이 다른 일방에게 생활비를 지급하는 등 부양의무는 이행하면서 부당하게 동거의무를 이행하지 아니한 경우에 악의의 유기가 되는가? 실제에 있어서는 부부간의 동거․부양․협조의무는 서로 밀접하게 상호작용하고 부양의무의 위반이 ‘유기’의 초점이 된다고 할 수 있겠으나, 부부간의 동거의무와 부양․협조의무는 관념상으로는 별개의 것으로서 부당한 동거의무의 위반은 그 자체로 이혼원인인 악의의 유기가 된다고 보아야 할 것이다.

일본 판례도 남편이 처에게 생활비를 빠짐없이 송부하였으나 첩(妾)에게만 치우쳐 집으로 돌아오지 않은 사안에서 동거의무의 불이행만으로 유기를 구성함에 충분하다고 판시한바 있고, 대법원(1998.4.10.선고, 96므1434판결)은 첩과 동거하고 있는 남편이 본처의 생활을 위하여 주택을 마련해 주었다 하더라도 축첩행위 자체가 부당하게 동거의무를 불이행한 것으로서 악의의 유기에 해당함에 충분하다고 판시하였다.

그러나 ‘합의에 따른 별거’나 ‘유책배우자에 대한 동거나 협조의무의 이행을 거절하는 것’은 악의의 유기에 해당하지 않는다.

악의의 유기를 원인으로 하는 재판상이혼청구권이 법률상 그 행사기간의 제한이 없는 형성권으로서 10년의 제척기간에 걸린다고 하더라도 피고가 부첩관계를 계속 유지함으로써 민법 제840조 제2호에 해당하는 배우자가 악의로 다른 일방을 유기하는 것이 이혼청구 당시까지 존속되고 있는 경우에는 기간 경과에 의하여 이혼청구권이 소멸할 여지는 없다(위 96므1434판결).

2. 부부간의 동거․부양․협조의무와 이혼사유와의 관계

 

혼인은 남녀의 애정을 바탕으로 하여 일생의 공동생활을 목적으로 하는 도덕적․풍속적으로 정당시되는 결합으로서 부부 사이에는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 할 의무가 있는 것이므로(민법 제826조 제1항), 혼인생활을 함에 있어서 부부는 애정과 신의 및 인내로써 서로 상대방을 이해하며 보호하여 혼인생활의 유지를 위한 최선의 노력을 기울여야 하는 것이고, 혼인생활 중에 그 장애가 되는 여러 사태에 직면하는 경우가 있다 하더라도 부부는 그러한 장애를 극복하기 위한 노력을 다하여야 할 것이며, 일시 부부간의 화합을 저해하는 사정이 있다는 이유로 혼인생활의 파탄을 초래하는 행위를 하여서는 안되는 것이고,

따라서 이러한 부부간의 동거, 부양, 협조의무는 애정과 신뢰를 바탕으로 일생에 걸친 공동생활을 목적으로 하는 혼인의 본질이 요청하는 바로서, 부부 사이에 출생한 자식이 없거나 재혼한 부부간이라 하여 달라질 수 없는 것이고, 재판상이혼사유에 관한 평가 및 판단의 지도원리로 작용한다고 할 것이며, 배우자가 정당한 이유 없이 서로 동거, 부양, 협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우에는 재판상이혼사유인 악의의 유기에 해당한다(대법원 1999. 2. 12.선고, 97므612판결).

이혼이야기-2-34(2) 악의의 유기에 해당하지 않는다고 한 사례

2-34(2) 악의의 유기에 해당하지 않는다고 한 사례

① 가출하였다는 사실만으로는 악의의 유기라고 인정하기 어렵다(대법원 1948. 1. 6.선고, 4280민상144). 즉, 소위 악의의 유기라 함은 정당한 이유없이 배우자를 버리고 부부공동생활을 폐지하는 경우를 말하는 것으로 단순히 배우자의 일방이 상대방의 의사에 반하여 소지품을 가지고 친정에 간 사실만으로는 악의로서 배우자를 유기한 것이라 할 수 없다(대법원 1959. 5. 28.선고, 58다190판결 ; 1959. 4. 16.선고, 4291민상571).

② 아내가 남편과 동거중 자주 친정에 가고 그때마다 소지품을 가지고 갔다는 사실 하나만 가지고서는 아내가 남편을 악의로 유기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 1961. 11. 16.선고, 4294민상122).

③ 처가 남편과 동거중 아들을 출산하였는데 1개월만에 시댁에서 쫓겨나서 정신이상질환이 생겼고 그 후에도 5, 6회 시댁에 들어간 사실이 있었으며, 또 위 질환으로 친정에서 치료를 받고 휴양중인 사안의 경우 원심으로서는 마땅히 처가 시집에서 나오게 된 경위와 연유 및 현재 정신질환의 정도 그리고 시집에 들어가지 않은 원인이 따로 있는가 여부에 대하여 좀더 심리․판단하였어야 함에도 남편의 주장만을 받아들여 처가 악의로 부를 유기한 것이라고 판단하고 이혼을 인용하였음은 심리미진의 위법이 있다(대법원 1980. 7. 8.선고, 80므23판결).

④ 남편과 아내 사이의 별거가 당사자 쌍방에 모두 그 책임이 있는 사유로 인한 것이라면 악의의 유기 혹은 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1981. 12. 8.선고, 81므48판결).

⑤ 남편이 처에게 다른 남자와 부정관계가 있다고 의심하고 근거 없이 욕설과 폭행을 가하므로, 처가 남편이 받아야 할 외상대금 36만원을 임의로 받아쓰고 부득이 집을 나왔다면 가정파탄의 원인은 남편에게 있다 할 것이므로 남편의 이혼청구는 이유 없다(대법원 1969. 12. 9.선고, 69므31판결).

⑥ 남편이 1978. 8. 경부터 ‘다른 남자와 만난다’, ‘돈을 빼돌린다’는 등으로 아내에 대한 의처증이 심하여 구타와 학대를 일삼아 왔기에 아내가 이를 견디다 못해 같은 해 12. 16 경 집을 나와 친정으로 피신하여 별거생활을 하고 있는 경우는 악의의 유기에 해당되지 않는다(대법원 1981. 9. 8.선고, 80므53판결).

⑦ 피청구인이 가출하게 된 것이 청구인의 부당한 대우로 말미암아 이루어진 경우는 악의의 유기에 해당되지 않는다(대법원 1983. 6. 28.선고, 82므55 판결).

⑧ 남편과 시어머니가, 아내가 혼인 전부터 여호와의 증인이라는 종교를 신봉하는 것을 알고 그 신앙을 양해하여 혼인하게 된 것인데, 혼인 후 아내가 제사에 참여하지 아니하고 일요일마다 멀리 떨어진 곳에 있는 교회에 나가는 것에 불만을 품고 신앙을 바꿀 것을 요구하였으나, 아내가 이에 응하지 아니하자 남편이 시어머니의 마음을 상하게 한다는 이유로 여러 차례 폭행을 가하고, 마침내 이를 견디지 못한 아내가 가출한 경우는 악의의 유기에 해당되지 않는다(대법원 1990. 8. 10.선고, 90므408판결).

⑨ 남편이 처에 대하여 자주 폭행과 폭언을 하였기 때문에 처가 가출하여 자식들의 집을 전전한 사실만으로는 처가 남편을 악의로 유기한 것으로 볼 수 없다(하급심 1993. 4. 8.선고, 92드66545판결. 이혼 하집93,1,652).

⑩ 가정불화가 심화되어 처 및 자녀들의 냉대가 극심하여지자 가장으로서 이를 피하여 자제케 하고 그 뜻을 꺾기 위하여 일시 집을 나와 별거하고, 가정불화가 심히 악화된 기간이래 생활비를 지급하지 아니한 것뿐이고, 달리 부부생활을 폐지하기 위하여 출가한 것이 아닌 경우는 악의의 유기에 해당되지 않는다 (대법원 1986. 6. 24.선고, 85므6판결).

⑪ 아내가 남편인 청구인을 버리고 근 8년간 자식들의 집을 전전하게 된 내면적인 원인이 남편의 주벽과 사업실패로 인한 가정파탄 때문이고, 남편이 아내를 찾아보지도 않고 자식들에게 연락하지도 아니한 사안에서 아내가 남편의 곁을 떠나 자식들의 집으로 전전한다는 것만으로는 아내가 남편을 악의로 유기하였다고 보기 어렵다(대법원 1986. 8. 19.선고, 86므75판결).

⑫ 남편이 식당을 경영하면서 아내의 만류에도 불구하고 모든 경영을 그의 형수와 의논할 뿐만 아니라, 식당에 있는 방에서 같이 기거하면서 외출, 여관출입을 같이 하는 등 그 관계를 의심받을 행위를 계속하고, 한편으로는 아내를 따로 형의 집에 살게 하면서 냉대하였기 때문에 아내가 가출한 경우는 악의의 유기에 해당되지 않는다(대법원 1986. 5. 27.선고, 86므26판결).

⑬ 처가 남편의 무관심과 행패, 사망한 전처 소생의 딸을 양육하는 과정에서 질책, 폭언 등에 견디지 못하고 친정으로 돌아간 경우는 악의의 유기에 해당되지 않는다(대법원 1990. 3. 23.선고, 89므1085판결). 

이혼이야기-2-33) 악의의 유기에 해당한다고 한 사례

2-33) 악의의 유기에 해당한다고 한 사례

① 생활이 어려워지고 숙직 때문에 남편이 가끔 집에 들어오지 못하게 되자 아내가 남편의 동료직원과 학부형들에게 남편이 축첩하였다고 비방, 심지어 근무처인 학교의 교장을 찾아가 남편이 축첩하였다고 항의하는 한편, 일간지에 보도하겠다는 등 위협하여 오다가 마침내 1년 5개월 밖에 안된 자식을 포함한 전 가족을 내버려 둔 채 집을 나간 경우는 악의의 유기에 해당한다(대법원 1969. 9. 23.선고, 69므19판결).

② 아내가 정신박약자인 장남의 감호․양육을 소홀히 하고 춤바람이 나서 객지로 돌아다니면서 1980년 8월까지 세 차례 10일 내지 1개월간 가출한 점에 대하여 남편의 용서를 받고도 1982년 2월 5일경 또다시 가재도구 일체를 챙겨서 무단으로 가출하여 행방을 감춘 경우는 악의의 유기에 대항한다(대법원 1984. 7. 10.선고, 84므27판결).

③ 시어머니와의 동거생활에 불만을 품은 아내가 남편에게 시어머니와 별거할 것을 주장하였으나 남편이 불응하자 1981. 8. 28 경 및 그 해 11. 3 경을 비롯하여 2달 내지 3달 간격으로 5～6회 가량 가출과 귀가를 반복하다가 1982년 12월 26일에는 남편과 협의이혼하기로 합의하여 협의이혼의사의 확인을 받은 사실, 그런데 아내가 1982. 11. 5 경 지난날의 잘못을 반성하고 다시 결합하여 살기로 남편과 합의하여 집으로 돌아와 동거하여 왔으나, 1982. 12. 22 경 다시 가출하여 그 해 12. 27 경 귀가하였으며, 1983. 4. 21 또다시 가출하여 있다가 그 해 5. 22 의복 등을 챙겨 집을 나간 후 현재까지 별거하고 있는 경우는 악의의 유기에 해당한다(대법원 1985. 7. 9.선고, 85므5판결).

④ 혼인신고를 한 후 약 20일간 동거하다가 아내가 농사일이 힘들고 남편의 건강이 나쁘다는 이유로 집을 나가 돌아오고 있지 않는 경우는 악의의 유기에 해당한다(대법원 1986. 10. 28.선고, 86므83판결).

⑤ 남편은 장남으로서 어머니와 두 남동생들의 생활비와 학비를 보조하여 줄 입장인데, 아내가 신혼 초부터 이와 같은 남편의 입장을 충분히 이해하지 못하여 남편의 월급을 곗돈 등으로 사용하고 시어머니와 시동생들에게 전혀 경제적인 도움을 주지 못함으로써 시어머니, 시동생들과 아내간에 갈등과 불화가 생기게 되었고 그것이 빌미가 되어 남편과 아내가 동거하다가 별거하고 다시 동거하다가 별거하는 등 하여 현재 남편은 시어머니와 시동생들과 함께 살고, 아내는 남편과 시어머니가 동거하기를 거부하므로 혼자 화장품가게를 하면서 남편과 시어머니가 받아들여 주거나 남편만이라도 아내에게 돌아와 주기를 기다리고 있는 사안에서, 아내가 남편의 장남인 입장을 충분히 이해하지 못하여 시어머니와 시동생들 간에 불화하게 된 것은 잘못이라고 하겠으나, 그렇다고 해서 결혼하여 자식까지 둔 남편이 시어머니와 시동생과 함께 살면서 처자식을 돌보지 않은 것은 부부로서 동거, 부양 및 협조의무를 스스로 저버린 행동이므로 청구인이 피청구인을 상대로 이혼을 청구함은 부당하다고 판시한 사례(대법원 1990. 10. 12.선고, 90므514판결).

⑥ 남편이 정신이상의 증세가 있는 처를 두고 가출하여 비구승이 된 경우는 악의의 유기에 해당한다(대법원 1990. 11. 9.선고, 90므583판결).

⑦ 피고 박○천이 1970. 11. 경 이래 피고 신○숙과 부첩(夫妾)관계를 맺고 서울에서 동서(同棲)생활을 하면서 이 사건 이혼청구 당시까지 20년 이상 원고로 하여금 홀로 경기 ○○군 ○○리 소재 집이나 출가한 딸들의 집 등에서 기거하게 한 이상, 설사 피고 박○천이 원고의 생활을 위하여 맏사위와 딸의 공동명의로 주택을 마련해 주었다 하더라도 피고 박○천의 위와 같은 축첩행위 자체가 부당하게 동거의무를 불이행한 것으로서 악의의 유기에 해당함에 충분하다(대법원 1998. 4. 10.선고, 96므1434판결).

⑧ 피고는 원고와 2년이 넘는 교제기간을 거쳐 결혼식을 거행하고 신혼여행까지 다녀 온 다음에 결혼식 준비과정에서 생긴 당사자와 양가 가족들간의 감정상의 갈등을 해소하여 혼인생활을 유지하려는 노력을 별로 하지 아니한 채, 아직 혼인신고가 되어 있지 아니함을 기화로 단순한 감정상의 대립을 빌미로 삼아 자신의 옷가지와 예물 등을 챙기다가 이를 만류하는 원고에게 시간을 달라고 말을 하고 집을 나가버린 사실, 피고는 같은 달 8. 원고가 집에 없는 틈을 이용하여 피고의 물건과 패물, 살림집 전세계약서, 혼인서약서 등을 가져간 사실, 이를 발견한 원고가 직장도 결근한 채 시댁 등으로 피고를 찾아다녔는데 피고는 원고에게 사실혼상태에서 의지가 바뀌어 헤어지자는 것이고, 가족회의에서 결정된 사항이니 다시는 찾아다니지 말라고 하면서 사실혼관계가 파기되었음을 일방적으로 통보한 사실, 피고는 1995. 2. 중순경부터 여러 번 직접 또는 피고의 누나 등을 통하여 원고에게 전화를 걸어 신혼살림집인 이 사건 아파트에서 나가 줄 것을 요구하다가 1995. 6. 22. 서울지방법원 북부지원에 원고를 상대로 이 사건 아파트에 대한 명도소송을 제기한 경우는 악의의 유기에 해당한다(대법원 1998. 8. 21. 선고, 97므544판결).