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2013년 5월 15일 수요일

이혼이야기-1-23. 부정행위에 관한 판례의 기준


1-23. 부정행위에 관한 판례의 기준
배우자의 부정행위에 관한 판례를 소개하면, 대법원(1987. 5. 26. 875판결)민법 제840조 제1호에서 재판상이혼사유로 규정한 배우자의 부정한 행위라 함은 간통을 포함하는 보다 넓은 개념으로서 간통에까지는 이르지 아니하나 부부의 정조의무에 충실하지 않는 일체의 부정한 행위가 이에 포함되며, 부정한 행위인지의 여부는 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 이를 평가하여야 한다고 판시하고 있다. 그러므로, 비록 간통을 한 것으로 단정할 수 없으나 정조의무를 저버린 행위를 하였다면 부정한 행위에 해당한다 할 것이다.
예를 들면, 남편이 수시로 이○○이 운영하는 식당을 드나들면서 자신의 차로 위 이○○과 함께 식당에 필요한 식료품을 사러 다니는가 하면, 위 이○○에게 구두나 녹음기 등을 선물하기도 하고 식당 일을 마친 늦은 시간에 함께 나가는가 하면, 식당에 딸린 방에 수십 분씩 함께 들어가 있거나 서로 껴안고 있다가 주위 사람들에게 목격되기도 하였고, 남편이 자신의 집을 방문한 위 이○○를 끌어안다가 처로부터 항의를 받은 일도 있었고, 이에 처가 위 이○○를 추궁하여 두 사람 사이에 불륜관계가 있었다는 고백을 듣고 두 사람을 상대로 간통죄로 고소하여 두 사람이 구속기소되었으며, 수사기관과 법정에서 위 이○○는 간통사실을 자백하였으나 결과적으로 증거불충분으로 두 사람에게 무죄가 선고된 사안(대법원1993. 4. 9.선고 92938판결)이나, 처가 있는 남자 을이 다른 여자 병과 지속적인 교제관계를 맺어 왔다면, 비록 을과 병 사이에 간통행위가 있었다는 점에 대한 확증이 없어도 위와 같은 을의 행위는 남편으로서의 정조의무를 저버린 부정한 행위에 해당한다(하급심 1997. 8. 20. 974672판결).
 
한편, 정조의무는 단순히 육체적인 것뿐만 아니라 정신적인 것까지를 포함하는 것으로 해석하고 있다(하급심 1996. 10. 4. 9677812). 또 부정한 행위가 있었을 때라 함은 혼인한 부부간의 일방이 부정한 행위를 한 때를 말하는 것이므로, 혼인 전 약혼단계에서 부정한 행위를 한 때에는 위 제1호의 이혼사유에 해당한다고 할 수 없으므로(대법원 1991.09.13 선고 9185,92), 혼전 과거나 혼전 순결문제가 재판상이혼사유가 되지 않는다는 것이다.
 
그러나 세상이 변하여 목숨과도 같았던 정조를 헌신짝처럼 취급하지만 정조는 지킬 가치가 충분히 있다. 적어도 내 남자가 또는 내 여자가 과거에 다른 사람과 육체관계를 맺었다는 것 자체가 기분나쁜 일이며, 본인에게는 그 정조가 아무런 의미가 없을 지라도 상대방에게는 이를 극복하여야 하는 참으로 어려운 숙제를 주는 것이기 때문이다.
2. 부정행위의 성립요건
이혼사유로서 부정행위가 성립하려면 외형적으로는 혼인의 순결성을 더럽히는 행위가 있어야 하고, 또 그것이 내심적으로는 자유로운 의사에 따라 행하여졌다는 2가지의 요소가 필요하다.
 
 
대법원(1976. 12. 14.선고 7610판결)배우자에게 부정한 행위가 있었을 때의 부정한 행위라고 함은 객관적으로 그것이 부정한 행위에 해당한다고 볼만한 사실이 있어야 하고 또 이것이 내심의 자유로운 의사에 의하여 행하여졌다는 두 가지의 요소를 필요로 하는 것으로서, 비록 객관적으로는 부정한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 의사에 의하여 이루어지지 않은 경우는 여기에서 말하는 부정한 행위라고 할 수는 없다고 판시하고 있다.
 
그러므로 강간을 당하거나 강박상태 하에서 성적인 관계를 당한 경우는 자유로운 의사에 기한 것이 아니므로 부정한 행위라고 볼 수 없다. 심신상실중에 행한 행위는 부정행위가 아니라 하겠으나, 만취상태에서의 행위와 같이 자기의 과실로 초래한 무의식상태중의 부정한 행위에 대해서는 부정의 책임을 면치 못한다고 할 것이다.
 
또한, 최근에 자녀들의 용돈과 과외비를 마련하기 위해 매춘을 하는 엄마들이 있어서 사회적으로 물의를 빚은 적이 있다. 이와 같이 생계수단이 없다는 이유로 매춘행위를 계속한 경우도 부정행위가 된다.

이혼이야기-1-22(2) 부정행위에 해당되지 아니한다고 본 판례


 
1-22(2) 부정행위에 해당되지 아니한다고 본 판례
부부 쌍방과 다같이 친할 뿐만 아니라 부의 본가와는 한 가족과 같이 친한 사이에 있는 갑남을 부가 없는 처의 집에 하룻밤을 재워 주었고 갑남의 비에 젓은 옷을 말려 주었으며 그러한 관계로 갑남이 내의와 잠옷 파자마만을 입고 방에 앉아 있었던 경우(대법원 1968. 3. 19.선고, 682판결),
 
남편 아닌 남자와 식사를 하거나 카바레에 출입하고 동인이 운전하는 차에 타고 귀가한 사실이 있다 하더라도 이것이 부가 요구하는 사업자금을 마련하기 위한 것이었고, 또한 처가 동인과 둘이서만 다닌 것이 아니라 친구 등 다른 사람과 함께 참여한 경우(대법원 1986. 6. 10.선고, 868판결),
 
 
피청구인이 카바레에 춤을 추러 갔다가 그곳에서 다른 남자를 만나 알게 되어 친하게 되고 그 남자와 기차를 타고 대천에서 서울에 있는 피청구인의 집까지 동행한 사실만 있는 경우(대법원 1990. 7. 24.선고, 891115판결),
 
부인이 부정행위를 하게 된데 대하여 책임이 있는 남편의 이혼청구를 부정한 사례(대법원 1987. 9. 29.선고, 8722판결 : 을녀가 이혼을 당할 만한 잘못도 없는데 학대하여 집에서 쫓아내고 그의 주소를 알면서도 공시송달의 방법에 의하여 이혼심판을 받아 - 재심의 소에서 위 이혼심판이 취소되었다 - 이혼신고를 하고 그 사이에 병녀와 동거하면서 지식까지 출산하였다면 을녀가 남편의 학대를 받다가 가출 후 일시 다른 남자와 동거하였다 하더라도 갑남이 병녀와의 관계를 청산하고 을녀와 다시 결합하려고 노력하였는데도 을녀가 이에 응하지 아니하고 부정행위를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그렇게 된 책임이 있는 남편으로서는 을녀의 위와 같은 부정행위만을 들어 이혼을 청구할 수 없다) 등이 있다.

이혼이야기-1-7. 비록 객관적으로는 부정한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 의사에 의하여 이루어지지 않는 경우는 여기에서 말하는 부정한 행위라고 할 수는 없다- 민법 840조 1호 소정 부정한 행위의 뜻


1-7. 비록 객관적으로는 부정한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 의사에 의하여 이루어지지 않는 경우는 여기에서 말하는 부정한 행위라고 할 수는 없다- 민법 8401호 소정 부정한 행위의 뜻
 
. 개요
 
민법 제840조 제1호 소정의 "부정한 행위"라고 함은 객관적으로 그것이 부정한 행위에 해당한다고 볼만한 사실이 있어야 하고 또 이것이 내심의 자유로운 의사에 의하여 행하여졌다는 두 가지의 요소를 필요로 하는 것으로써 비록 객관적으로는 부정한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 의사에 의하여 이루어지지 않는 경우는 여기에서 말하는 부정한 행위라고 할 수는 없다(대법원 1976.12.14. 선고 7610 이혼판결)
 
. 사실관계
 
피청구인과 같은 마을에 살고 있으면서 평소 친숙하게 지내오던 청구 외 고원선은 19698월경 남편인 청구인이 일본국에 밀항하므로써 오랫동안 혼자서 지내는 피청구인을 간음할 목적으로 1972 음력 8.14.24:00경 피청구인이 잠자고 있는 방에 들어가서 그 다음날 04:00경까지 피청구인의 유방을 만지는 등 전신을 심히 애무하여 잠에서 깨어난 피청구인에 정교를 요구하였으나 거절을 당하여 그 뜻을 이루지 못하였고
 
그 다음날인 음력 8.15.24:00 다시 피청구인의 방에 들어 갔는데 그때는 마침 피청구인이 잠들지 않고 있으면서도 그렇게 심히 거부하는 기색이 보이지 않으므로 피청구인과 함께 나란히 누워서 동인의 유방을 만지는등 전신을 애무하면서 정교를 요구하였으나 동인은 다만 유방을 만지는 등 전신을 애무하도록 하였을 뿐 정교는 거부당하였고
 
1972.12.25.24:00또 다시 피청구인이 자고있는 방에 들어가 간음할 기회를 엿보고 있던 중 이를 눈치 채고 뒤 쫓아온 자기아내 김초선에게 발각되어 그대로 돌아갔다는 사실을 인정하고
 
피청구인이 위 고원선과 한밤중에 단둘이 누워서 비록 정교행위는 없었다 하더라도 유방등 전신을 애무케 하면서 약 4시간동안 같이 있었다는 사실은 민법 제840조 소정의 󰡒부정한 행위󰡓에 해당한다고 보아 청구인의 피청구인에 대한 이 사건 이혼심판을 인용하였다.
 
렇지만 제1심에서의 증인 고원선의 증언과 이때에 이루어진 이행구에 대한 대질신문결과에 따르면 이 문서는 청구인의 친형인 위 이행구와 그의 인척인 청구외 김영구가 고원선을 사사로 인치하여 구타하면서 그 사람이 하는 말을 김영구가 녹취하였다는 것이므로
 
. 판단
 
그러나 민법 제840조 제1호에서 재판상의 이혼원인의 하나로 규정하고 있는 󰡒배우자에 부정한 행위가 있었을 때󰡓의 부정한 행위라고 함은 객관적으로 그것이 부정한 행위에 해당한다고 볼만한 사실이 있어야하고 또 이것이 내심의 자유로운 의사에 의하여 행하여졌다는 두가지의 요소를 필요로 하는 것으로서,
 
비록 객관적으로는 부정한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 의사에 의하여 이루어지지 않은 경우는 여기에서 말하는 부정한 행위라고 할 수는 없을 것이다.
 
위와같은 관점에서 이 사건을 볼때, 청구의 고원선이가 3회에 걸쳐 피청구인의 방에 들어간 것은 모두 피청구인의 의사에 반한 불법침입에 해당함이 원심이 인정하고 있는 사실자체에 의하여 명백한 바이고,
 
원심이 이 사건 사실인정의 자료로 삼고 있는 증인들중 증인 이행구,김초선 및 홍우청의 각 증언은 너무 막연하거나 우리들의 생활경험에 맞지 않는 점이있고 또 증인 고원선의 증언은 원심의 인정사실과는 배치되고 있을 뿐만 아니라,
 
이들 증언을 종합한다 하더라도 원심이 인정한 바와같이 피청구인의 방에 침입한 위 고원선이가 피청구인의 유방을 비롯한 전신을 심히 애무하였다거나, 특히 피청구인이 위 고원선으로 하여금 정교는 거절하면서도 의식적으로 자기의 전신을 애무하도록 허용하였고 또는 스스로가 이러한 행위를 받아들였다고 인정할 자료가 되지 못함이 분명하다. 다만 원심이 들고있는 갑 제3호증(문답서)에 적혀져 있는 내용에 의하면 원심이 인정한 위와같은 사실에 부합되는 문귀가 산견될 수는 있다.
 
그그 진술의 임의성이나 녹취의 정확성에 관하여 의심이 가는 점이 없지 않을 뿐더러 그 진술내용 또한 전후가 모순되어 도리어 원심의 인정과는 다른 사실도 읽을 수가 있어 이 문서만에 의하여 위 사실을 인정하기도 어렵다.
 
그렇다면 이들 증거만으로서 이에 배치되는 모든 증거자료들을 배척하고 위와같은 사실을 인정한 원심의 판단과정에는 필경 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지는 증거없이 사실을 인정한 위법이 있거나, 그렇지 않으면 민법 제840조 제1호 소정의 󰡒부정한 행위󰡓에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 같은 취지의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 

이혼이야기-1-6. 갑남을 부가 없는 처의 집에 하룻밤을 재워 주었고 갑남의 비에 젓은 옷을 대려 주었으며 그러한 관계로 갑남이 내의와 잠옷 파자마만을 입고 방에 앉아 있었다는 사실 이 본조 제1호 소정의 "부정한 행위"인지 여부


1-6. 갑남을 부가 없는 처의 집에 하룻밤을 재워 주었고 갑남의 비에 젓은 옷을 대려 주었으며 그러한 관계로 갑남이 내의와 잠옷 파자마만을 입고 방에 앉아 있었다는 사실 이 본조 제1호 소정의 "부정한 행위"인지 여부
 
 
. 개요
 
부정행위가 있었다고 할 수 없는 사례 : 부부쌍방과 다같이 친할 뿐만 아니라 부의 본가와는 한 가족과 같이 친한 사이에 있는 갑남을 부가 없는 처의 집에 하룻밤을 재워 주었고 갑남의 비에 젓은 옷을 대려 주었으며 그러한 관계로 갑남이 내의와 잠옷 파자마만을 입고 방에 앉아 있었다는 사실만으로는 처에게 본조 제1호 소정의 "부정한 행위"가 있었다고는 할 수 없다(대법원 1968.3.19.선고 682 이혼및위자료 판결)
 
. 사실관계
 
1965.7.23. 부부인 청구인과 피청구인은 같이 청구인의 본가에 가게된 경위와 피청구인이 1965.7.25. 위의 본가를 떠나 청구인의 거소에 오게된 경위, 도중에서 피청구인은 공주읍으로 농약을 사려왔다가 비가오는 관계로 귀가를 하지 못하고 있는 청구외 전병수(원심에서의 공동피청구인)를 만나게 되었으며, 위의 전병수와 청구인 또는 피청인과가 잘 알고 있을뿐 아니라, 청구인의 부친의 장례시에는 위 전병수는 상복을 입을만큼 청구인의 본가와는 한가족과 같이 친근한 사이었으므로 비가오는 관계로 귀가하지 못하고 있는 위 전병수를 청구인의 집에 다리고 와서 전병수를 윗방에서 자도록 하고, 피청구인과 아이들은 그 아랫방에서 잣다는 것이며, 피청구인이 위 전병수의 비에 젖어 있는 의복을 대려주게된 경위 피청구인과 위 전병수가 간통한 사실이 없다는
 
청구인 또는 피청구인과 친할뿐 아니라 청구인의 본가와는 한가족과 같이 친한 사이에 있는 위 전병수를 피청구인이 청구인이 없는 청구인 집에 하루밤을 재워주었고 피청구인이 위 전병수의 비에 젖어있는 옷을 대려주었고 그러한 관계로 전병수가 내의와 잠옷 파자마만을 입고 방에 앉아 있었다는 사실만으로서는
 
. 판단
 
피청구인에게 민법 제840조 소정의 "부정한 행위"가 있었다고는 알 수 없다는 취지로 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없으므로 상고논지는 어느 것이나 채용할 수 없다.

이혼이야기-1-21(1) 부정행위라고 본 판례 및 사례


1-21(1) 부정행위라고 본 판례 및 사례
다방을 경영하는 처가 남편이 출타하고 없음을 기회로 소외인을 거실에 불러 이불을 깔고 누운 채 자금의 대여를 부탁하면서 소곤거리다가 남편에게 위 현장이 발각된 경우(대법원 1963. 3. 14.선고, 6354판결),
 
남편은 다른 여자와 서로 친하게 지내던중 위 여자가 간혹 시간이 늦으면 남편 방에서 같이 자고 새벽에 나가는 일이 더러 있었고, 위 두 사람 관계를 의심한 처가 경찰관과 함께 남편의 아파트에 들이닥쳤을 때, 남편은 런닝셔츠와 팬티만 입고 위 여자는 브래지어와 7부팬티를 입은 상태에 있었던 경우(대법원 1987. 5.26.선고, 875, 6판결),
 
남편과 다른 여자는 주소지인 서울을 벗어나 여관에 투숙하여 그 날 남편은 팬티만 입고 앉아있고, 위 여자는 팬티차림으로 욕실에 들어가 있다가 뒤쫓은 청구인에게 발각된 경우(대법원 1988. 5. 24.선고 887판결), 남편이 7년동안 다른 여인과 동거생활을 하여 오고 있으며 그들 사이에 12녀의 자식을 둔 경우(대법원 1967. 8.29.선고, 6724판결),
 
축첩행위(대법원 1971. 2.23.선고, 711판결),
 
고령이고 중풍으로 정교능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못하였다 하더라도 배우자 아닌 자와 동거한 행위는 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 것(대법원 1992. 11. 10.선고, 9268판결),
 
이성과 같은 방에서 하루를 지낸 경우, 처가 아이를 출산하였는데 남편이 그 아이의 아버지가 될 수 없음이 증명된 경우, 처가 남편 아닌 다른 사람으로부터 성병을 감염당한 경우,
 
아내가 집을 나가 불량한 남자와 교제하고 유흥에 빠진 경우,
 
아내가 남편의 허락없이 외박하고 다른 남자와 유람한 경우 등이다.
 

이혼이야기-1-5. 부의 부정한 행위가 이혼의 원인이 된 실례


 
1-5. 부의 부정한 행위가 이혼의 원인이 된 실례
 
(대법원 1967.8.29. 선고 6724판결)
 
. 사실관계
 
피심판청구인은 심판청구인과 부부관계에 있으면서 19606월경부터 현재에 이르기까지 심판외인 김동선이라는 여자와 동거생활을 하여 오고 있는데, 그들 사이에는 이미 12녀의 소생까지 있다 한다.
 
그리고 위에서 본 바와 같이 피심판청구인에게 부정한 행위가 있어서 이혼이 허용되는 이상 피심판청구인이 어찌하여 위와 같은 부정한 행위에 이르게 되었는가에 관하여(피심판청구인의 본적지인 시에서 흔히 해산을 할 경우에 어느 정도의 의료시설의 도움을 받는 것인지, 심판청구인이 초산을 하고 고생하였을때 어떠한 의료구조를 받았었는지, 피심판청구인이 기왕에 심판청구인을 상대로 제기한 이혼소송의 경위등) 심리하지 아니하였다 할지라도 위법이라고 일컬을 수는 없다.
 
. 판단
 
이러한 피심판청구인의 행위는 남편으로써 부정한 행위를 범한 경우에 해당하고, 따라서 이러한 사유는 이혼원인에 해당한다 할 것이요, 그 이혼의 책임은 피심판청구인에게 있다 할 것이다. 이러한 책임에 대한 위자료액의 산정에 있어서 원심이 그 금액을 300,000원으로 본 것은 상당하고 여기에 아무런 위법사유가 없다

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