1. 악의의 유기란?
대법원 판례는 민법 제840조 제2호 소정의 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때에 관하여 ‘배우자의 일방이 정당한 이유 없이 상대방 배우자를 버리고 부부공동생활을 폐지하는 것’이라거나(대법원 1981.12.8.선고, 81므48판결 : 1986. 6. 24.선고, 85므6판결), ‘배우자가 정당한 이유 없이 서로 동거․부양․협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우를 뜻한다’고 판시하고 있다(대법원 1986.5.27.선고, 86므26판결). 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 할 기본적 의무를 부담하는 것이므로(민법 제826조 제1항), 이혼원인으로서의 악의의 유기에 관하여 ‘정당한 이유 없이 동거․부양․협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하는 것’으로 개념 규정하는 것이 일반적 견해라고 할 수 있다. 악의란 단순히 어떤 사실을 알고 있다는 것보다는 좀 더 적극적인 의미로서 사회적으로 비난받을 만한 윤리적 요소를 포함하는 것이며, 유기란 상대방을 내쫓거나 또는 두고 나가 버리던가, 그렇지 않으면 상대방으로 하여금 나갈 수 없게 만든 다음 돌아오지 못하게 함으로써 계속하여 동거에 응하지 않는 것도 포함한다.
부부간의 동거․부양․협조의무를 모두 포기하여야 악의의 유기가 되는 것인가? 특히, 배우자 중 일방이 다른 일방에게 생활비를 지급하는 등 부양의무는 이행하면서 부당하게 동거의무를 이행하지 아니한 경우에 악의의 유기가 되는가? 실제에 있어서는 부부간의 동거․부양․협조의무는 서로 밀접하게 상호작용하고 부양의무의 위반이 ‘유기’의 초점이 된다고 할 수 있겠으나, 부부간의 동거의무와 부양․협조의무는 관념상으로는 별개의 것으로서 부당한 동거의무의 위반은 그 자체로 이혼원인인 악의의 유기가 된다고 보아야 할 것이다.
일본 판례도 남편이 처에게 생활비를 빠짐없이 송부하였으나 첩(妾)에게만 치우쳐 집으로 돌아오지 않은 사안에서 동거의무의 불이행만으로 유기를 구성함에 충분하다고 판시한바 있고, 대법원(1998.4.10.선고, 96므1434판결)은 첩과 동거하고 있는 남편이 본처의 생활을 위하여 주택을 마련해 주었다 하더라도 축첩행위 자체가 부당하게 동거의무를 불이행한 것으로서 악의의 유기에 해당함에 충분하다고 판시하였다.
그러나 ‘합의에 따른 별거’나 ‘유책배우자에 대한 동거나 협조의무의 이행을 거절하는 것’은 악의의 유기에 해당하지 않는다.
악의의 유기를 원인으로 하는 재판상이혼청구권이 법률상 그 행사기간의 제한이 없는 형성권으로서 10년의 제척기간에 걸린다고 하더라도 피고가 부첩관계를 계속 유지함으로써 민법 제840조 제2호에 해당하는 배우자가 악의로 다른 일방을 유기하는 것이 이혼청구 당시까지 존속되고 있는 경우에는 기간 경과에 의하여 이혼청구권이 소멸할 여지는 없다(위 96므1434판결).
2. 부부간의 동거․부양․협조의무와 이혼사유와의 관계
혼인은 남녀의 애정을 바탕으로 하여 일생의 공동생활을 목적으로 하는 도덕적․풍속적으로 정당시되는 결합으로서 부부 사이에는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 할 의무가 있는 것이므로(민법 제826조 제1항), 혼인생활을 함에 있어서 부부는 애정과 신의 및 인내로써 서로 상대방을 이해하며 보호하여 혼인생활의 유지를 위한 최선의 노력을 기울여야 하는 것이고, 혼인생활 중에 그 장애가 되는 여러 사태에 직면하는 경우가 있다 하더라도 부부는 그러한 장애를 극복하기 위한 노력을 다하여야 할 것이며, 일시 부부간의 화합을 저해하는 사정이 있다는 이유로 혼인생활의 파탄을 초래하는 행위를 하여서는 안되는 것이고,
따라서 이러한 부부간의 동거, 부양, 협조의무는 애정과 신뢰를 바탕으로 일생에 걸친 공동생활을 목적으로 하는 혼인의 본질이 요청하는 바로서, 부부 사이에 출생한 자식이 없거나 재혼한 부부간이라 하여 달라질 수 없는 것이고, 재판상이혼사유에 관한 평가 및 판단의 지도원리로 작용한다고 할 것이며, 배우자가 정당한 이유 없이 서로 동거, 부양, 협조하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우에는 재판상이혼사유인 악의의 유기에 해당한다(대법원 1999. 2. 12.선고, 97므612판결).
