1-23. 부정행위에 관한 판례의 기준
배우자의 부정행위에 관한 판례를 소개하면, 대법원(1987. 5. 26. 87므5판결)은 ‘민법 제840조 제1호에서 재판상이혼사유로 규정한 배우자의 부정한 행위라 함은 간통을 포함하는 보다 넓은 개념으로서 간통에까지는 이르지 아니하나 부부의 정조의무에 충실하지 않는 일체의 부정한 행위가 이에 포함되며, 부정한 행위인지의 여부는 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 이를 평가하여야 한다’고 판시하고 있다. 그러므로, 비록 간통을 한 것으로 단정할 수 없으나 정조의무를 저버린 행위를 하였다면 부정한 행위에 해당한다 할 것이다.
예를 들면, 남편이 수시로 이○○이 운영하는 식당을 드나들면서 자신의 차로 위 이○○과 함께 식당에 필요한 식료품을 사러 다니는가 하면, 위 이○○에게 구두나 녹음기 등을 선물하기도 하고 식당 일을 마친 늦은 시간에 함께 나가는가 하면, 식당에 딸린 방에 수십 분씩 함께 들어가 있거나 서로 껴안고 있다가 주위 사람들에게 목격되기도 하였고, 남편이 자신의 집을 방문한 위 이○○를 끌어안다가 처로부터 항의를 받은 일도 있었고, 이에 처가 위 이○○를 추궁하여 두 사람 사이에 불륜관계가 있었다는 고백을 듣고 두 사람을 상대로 간통죄로 고소하여 두 사람이 구속기소되었으며, 수사기관과 법정에서 위 이○○는 간통사실을 자백하였으나 결과적으로 증거불충분으로 두 사람에게 무죄가 선고된 사안(대법원1993. 4. 9.선고 92므938판결)이나, 처가 있는 남자 을이 다른 여자 병과 지속적인 교제관계를 맺어 왔다면, 비록 을과 병 사이에 간통행위가 있었다는 점에 대한 확증이 없어도 위와 같은 을의 행위는 남편으로서의 정조의무를 저버린 부정한 행위에 해당한다(하급심 1997. 8. 20. 97드4672판결).
한편, 정조의무는 단순히 육체적인 것뿐만 아니라 정신적인 것까지를 포함하는 것으로 해석하고 있다(하급심 1996. 10. 4. 96드77812). 또 부정한 행위가 있었을 때라 함은 혼인한 부부간의 일방이 부정한 행위를 한 때를 말하는 것이므로, 혼인 전 약혼단계에서 부정한 행위를 한 때에는 위 제1호의 이혼사유에 해당한다고 할 수 없으므로(대법원 1991.09.13 선고 91므85,92), 혼전 과거나 혼전 순결문제가 재판상이혼사유가 되지 않는다는 것이다.
그러나 세상이 변하여 목숨과도 같았던 정조를 헌신짝처럼 취급하지만 정조는 지킬 가치가 충분히 있다. 적어도 내 남자가 또는 내 여자가 과거에 다른 사람과 육체관계를 맺었다는 것 자체가 기분나쁜 일이며, 본인에게는 그 정조가 아무런 의미가 없을 지라도 상대방에게는 이를 극복하여야 하는 참으로 어려운 숙제를 주는 것이기 때문이다.
2. 부정행위의 성립요건
이혼사유로서 부정행위가 성립하려면 외형적으로는 혼인의 순결성을 더럽히는 행위가 있어야 하고, 또 그것이 내심적으로는 자유로운 의사에 따라 행하여졌다는 2가지의 요소가 필요하다.
대법원(1976. 12. 14.선고 76므10판결)도 ‘배우자에게 부정한 행위가 있었을 때’의 부정한 행위라고 함은 객관적으로 그것이 부정한 행위에 해당한다고 볼만한 사실이 있어야 하고 또 이것이 내심의 자유로운 의사에 의하여 행하여졌다는 두 가지의 요소를 필요로 하는 것으로서, 비록 객관적으로는 부정한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 의사에 의하여 이루어지지 않은 경우는 여기에서 말하는 부정한 행위라고 할 수는 없다고 판시하고 있다.
그러므로 강간을 당하거나 강박상태 하에서 성적인 관계를 당한 경우는 자유로운 의사에 기한 것이 아니므로 부정한 행위라고 볼 수 없다. 심신상실중에 행한 행위는 부정행위가 아니라 하겠으나, 만취상태에서의 행위와 같이 자기의 과실로 초래한 무의식상태중의 부정한 행위에 대해서는 부정의 책임을 면치 못한다고 할 것이다.
또한, 최근에 자녀들의 용돈과 과외비를 마련하기 위해 매춘을 하는 엄마들이 있어서 사회적으로 물의를 빚은 적이 있다. 이와 같이 생계수단이 없다는 이유로 매춘행위를 계속한 경우도 부정행위가 된다.
